楊薇 雷嘉雯/文
近年來，證監(jiān)會嚴厲打擊證券從業(yè)人員違規(guī)買賣股票行為，2019年至2023年，共查辦67起從業(yè)人員違法炒股案件，對139人作出行政處罰。2024年2月9日，證監(jiān)會于官網發(fā)布行政處罰決定書，對招商證券63名證券從業(yè)人員的違規(guī)炒股行為作出處罰，并對其中1人采取終身證券市場禁入措施，上述63人合計遭罰沒金額達8173萬元。該案件的查處在證券行業(yè)引起了廣泛的探討，也引發(fā)了對證券行業(yè)要嚴監(jiān)管的輿論風潮。
關于證券從業(yè)人員違規(guī)買賣股票，雖然并不是一個新的話題，但確實在理論和實務中都存在若干爭議點，因此，筆者借招商證券證券從業(yè)人員違規(guī)炒股案，結合所辦案件，對證券從業(yè)人員禁買標的的相關規(guī)定和實操環(huán)節(jié)進行解讀，以期引起從業(yè)人員的重視。
一、《證券法》關于證券從業(yè)人員炒股的修訂爭議：禁還是不禁？
2014年修正的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱舊證券法）第四十三條規(guī)定“證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機構的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票”。這一絕對禁止從業(yè)人員買賣股票的規(guī)定在理論界實際上一直是存在爭議的，尤其是基金法允許基金從業(yè)人員經申報后炒股的規(guī)定出臺后，很多人提出證券從業(yè)人員也應參考基金從業(yè)人員，經申報后可以炒股。圍繞這一點，2015年4月20日公布的修訂草案也曾試圖將原來的禁止性條款變更為“證券經營機構、證券交易場所和證券登記結算機構的從業(yè)人員、國務院證券監(jiān)督管理機構的工作人員以及其他證券從業(yè)人員，應當事先向其所在單位申報本人和配偶的證券賬戶，在買賣證券完成后三日內申報證券買賣情況，并不得與其所任職務、工作職責等發(fā)生利益沖突”。
但是，監(jiān)管對于證券從業(yè)人員利用信息優(yōu)勢進行股票交易的擔憂一直無法消除，尤其是在內幕交易取證、認定困難的情況下，一旦放開證券從業(yè)人員炒股，后果確實無法預估。因此，基于“保證市場的公平性，防止因信息不對稱導致?lián)p害投資者利益，是維護證券市場秩序的重要內容之一”的考量，最終出臺的證券法中仍對從業(yè)人員買賣股票的行為予以一律禁止，并相較原來的規(guī)定更加嚴苛，將禁止交易的對象擴展為“股票或者其他具有股權性質的證券”。即根據《中華人民共和國證券法（2019修訂）》（以下簡稱“新證券法”）第四十條第一款規(guī)定，“證券交易場所、證券公司和證券登記結算機構的從業(yè)人員，證券監(jiān)督管理機構的工作人員以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票或者其他具有股權性質的證券，也不得收受他人贈送的股票或者其他具有股權性質的證券”。
二、禁止炒股的主體
根據新證券法第四十條第一款規(guī)定，證券交易場所、證券公司和證券登記結算機構的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機構的工作人員以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止參與股票交易的其他人員，都屬于不得持有、買賣股票或者其他具有股權性質證券的特定人員。其中，需要注意以下幾點：
（一）相比較舊證券法規(guī)定的“證券交易所”，新證券法關于“證券交易場所”的范圍有所擴大，證券交易場所包括證券交易所、國務院批準的其他全國性證券交易場所，這里所述國務院批準的其他全國性證券交易場所包括了新三板、區(qū)域性股權市場和北交所。
就特定人員的范圍而言并非法律法規(guī)中最嚴的；相比之下，根據《期貨公司管理辦法》，期貨從業(yè)人員的配偶也被明確禁止從事期貨交易。
（二）關于從業(yè)人員的定義：是否包括中后臺人員？
關于從業(yè)人員，證券法并無具體定義。根據中證協(xié)《證券公司董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員管理規(guī)則》第二條以及在答記者問中的回復，從業(yè)人員是指從事證券業(yè)務和相關管理工作的人員，既包括從事證券經紀、證券投資咨詢、與證券交易及證券投資活動有關的財務顧問、證券承銷與保薦、融資融券、證券自營、證券做市交易、證券資產管理，以及代銷金融產品、證券投資基金代銷與托管等業(yè)務和管理工作的人員，也包括合規(guī)、風險管理、財務管理、稽核審計、信息技術、結算等所有與證券業(yè)務相關的中后臺及內部管理人員，公司董事長、從事業(yè)務管理工作的其他董事和監(jiān)事、高級管理人員均為從業(yè)人員。
但是，證監(jiān)會在實際監(jiān)管中又擴大了從業(yè)人員的解釋外延，根據中國證監(jiān)會〔2019〕116號《行政處罰決定書（郭兆綱）》，證監(jiān)會認為：“《證券法》第四十三條所述證券公司的從業(yè)人員，不僅指證券公司從事證券業(yè)務的專業(yè)人員，而且還包括證券公司從事黨務工作、輔助支持業(yè)務、綜合管理業(yè)務在內的其他工作人員。只要屬于證券公司工作人員，均應被認定為《證券法》第四十三條規(guī)定的證券公司的從業(yè)人員。證券公司的從業(yè)人員認定不以其取得從業(yè)資格或執(zhí)業(yè)證書為前提?！庇纱丝梢?，證券公司從業(yè)人員不僅指從事證券業(yè)務的專業(yè)人員，還包括證券公司內的其他工作人員。
三、新證券法關于從業(yè)人員禁投標的的限制不只包括股票
對于何種產品為“其他具有股權性質的證券”，在《證券法》中未見具體說明。根據新證券法第二條，證券的類型包括股票、公司債券、存托憑證、上市交易的政府債券、上市交易的證券投資基金份額和國務院依法認定的其他證券，但哪些屬于“具有股權性質的證券”，僅能從字面意義上理解為“可使持有者享有全部或部分股東權利的證券”。結合證監(jiān)會2023年7月發(fā)布的《關于完善特定短線交易監(jiān)管的若干規(guī)定（征求意見稿）》，目前可以明確，存托憑證以及可轉債、可交債等可以在未來某一時點轉換為公司股票的債券均包含在“其他具有股權性質的證券”之列。
從新證券法的實施情況來看，“其他具有股權性質的證券”主要針對的也是“可轉債”。如2022年8月11日，青島證監(jiān)局對某證券營業(yè)部投資顧問陳某娟違規(guī)買賣證券行為進行處罰。經查，陳某娟從業(yè)期間，利用母親證券賬戶違規(guī)交易股票、可轉債，合計成交金額23,159,684.08元,合計盈利金額209,394.67元(已扣除傭金稅費)。青島證監(jiān)局依法責令陳某娟依法處理非法持有的股票和其他具有股權性質的證券,沒收違法所得209,394.67元,并處罰款200,000元。如2023年8月4日貴州證監(jiān)局發(fā)布的《行政處罰決定書》，其中對某證券營業(yè)部證券經紀人陳某耿違規(guī)買賣證券行為進行處罰。經查，陳某耿從業(yè)期間，利用他人賬戶買賣股票和可轉債,累計交易金額5,387,657元,交易整體虧損。貴州證監(jiān)局依法責令陳某耿依法處理非法持有的股票,并處以5萬元罰款。
從《證券法》對證券的限定來看，未上市的公司股權不屬于證券，自然不屬于《證券法》監(jiān)管的范圍。我們認為，證券從業(yè)人員交易未上市公司股權并不會受《證券法》第四十條的規(guī)制。但是，對于證券公司投行部人員以及涉及國有成分的證券公司，除受限于《證券法》外，還應受限于《廉潔從業(yè)規(guī)定》第十二條利益輸送規(guī)定和國有企業(yè)領導人員的禁投規(guī)定（包括黨紀和黨政機關的內部規(guī)定）。因此，很多證券公司合規(guī)部門均要求從業(yè)人員對投資未上市公司股權進行內部申報披露。
（三）證券從業(yè)人員是否可交易股指期貨？
根據《證券法》、《期貨和衍生品法》，股指期貨屬于期貨產品，并非“具有股權性質的證券”，不是《證券法》項下證券從業(yè)人員禁投的交易品種。
另外，根據《期貨和衍生品法》第五十三條，“期貨經營機構、期貨交易場所、期貨結算機構的從業(yè)人員，國務院期貨監(jiān)督管理機構、期貨業(yè)協(xié)會的工作人員，以及法律、行政法規(guī)和國務院期貨監(jiān)督管理機構規(guī)定禁止參與期貨交易的其他人員，不得進行期貨交易?！?span lang="EN-US">
（一）國家機關和事業(yè)單位；
（二）國務院期貨監(jiān)督管理機構、期貨交易所、期貨保證金安全存管監(jiān)控機構和期貨業(yè)協(xié)會的工作人員；
（三）證券、期貨市場禁止進入者；
（四）未能提供開戶證明材料的單位和個人；
（五）國務院期貨監(jiān)督管理機構規(guī)定不得從事期貨交易的其他單位和個人。
因此，如果證券從業(yè)人員沒有被市場禁入，可以買賣股指期貨。
四、借用賬戶和代客理財的區(qū)別
證券從業(yè)人員違規(guī)炒股，具體行為方式包括直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票或者其他具有股權性質的證券，收受他人贈送的股票或者其他具有股權性質的證券。從監(jiān)管處罰的案例來看，證券從業(yè)人員多為借他人名義持有、買賣股票。這里需要將借他人賬戶買賣股票和代客理財的行為進行區(qū)分，這兩種行為的定性不一樣，法律責任也不一樣（主要是違法所得款項的界定）。若借用他人賬戶為自己進行交易，違反的是新證券法第四十條違規(guī)炒股規(guī)定，應按照第一百八十七條處罰（
“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止參與股票交易的人員，違反本法第四十條的規(guī)定，直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票或者其他具有股權性質的證券的，責令依法處理非法持有的股票、其他具有股權性質的證券，沒收違法所得，并處以買賣證券等值以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應當依法給予處分”
）；若控制他人賬戶代客理財，違反的是新證券法第一百三十六條“證券公司的從業(yè)人員不得私下接受客戶委托買賣證券”之規(guī)定，應按照第二百一十條處罰（“證券公司的從業(yè)人員違反本法第一百三十六條的規(guī)定，私下接受客戶委托買賣證券的，責令改正，給予警告，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款；沒有違法所得的
，處以五十萬元以下的罰款”）。
至于在司法實踐中如何區(qū)分借他人賬戶買賣股票和代客理財。有觀點認為，應從資金來源去區(qū)分，若資金來源于從業(yè)人員，則屬于“以化名、借用他人名義持有、買賣股票”，若來源于他人，則屬于代客理財?？偨Y證監(jiān)會的類似案例，確實主要是從資金來源去判斷，但是筆者認為資金來源只是表象之一，核心在于判斷股票收益的歸屬。北京市高級人民法院在一起行政訴訟案中就表明：以化名、借他人名義持有、買賣股票的構成，“并不是以禁止參與股票交易的人員享有涉案股票、資金所有權為前提條件，即不論當事人的資金來源以及是否為其自有資金，只要能夠實際控制并利用該資金持有、買賣股票，就符合該條規(guī)定的處罰要件。”
五、違規(guī)炒股的法律后果和追責時效
（一）沒一罰一，罰的是違法所得還是證券成交金額？
從業(yè)人員違規(guī)買賣股票被查處后，通常處罰依據為《證券法》第一百八十七條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止參與股票交易的人員，違反本法第四十條的規(guī)定，直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票或者其他具有股權性質的證券的，責令依法處理非法持有的股票、其他具有股權性質的證券，沒收違法所得，并處以買賣證券等值以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應當依法給予處分?！?span lang="EN-US">
該條將證券交易金額作為計算罰款上限的標準，而非以違法所得為計算標準。但由于本條僅規(guī)定了罰款金額的上限，且實踐中由于證券流動性強，可在短期內交易多次，使交易額成倍疊加，參照交易額確定罰款標準可能有偏離實際的風險，故監(jiān)管實踐中，證監(jiān)會一般參照違法所得金額來確定罰款額。根據近年來證監(jiān)會、各地證監(jiān)局的處罰例看（我們統(tǒng)計了2021-2023年從業(yè)人員違規(guī)炒股案例），對從業(yè)人員違規(guī)炒股的處罰均未按累計交易金額計算，均是：要求依法處理違規(guī)持有的股票或其他具有股權性質的證券，對于有違法所得的沒收違法所得，并處以與違法所得數額大致相等的罰款，對于無違法所得的，參考其他情節(jié)處以3-40萬不等的罰款。
（二）追責時效
根據《中華人民共和國行政處罰法》和《證券期貨違法行為行政處罰辦法》，一般情況下證券監(jiān)督管理委員會對違法行為的處罰期限為兩年，兩年內未發(fā)現(xiàn)違法行為的，不再給予行政處罰，但涉及金融安全且有危害后果的，處罰期限為五年。
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